比特币与反洗钱监管研究
2014年1月,美国警方逮捕了两名比特币交易网站运营者,指控他们为地下毒品交易网站“丝绸之路”提供洗钱服务。随着比特币涉嫌洗钱的新闻频频见诸报端,比特币洗钱风险受到各国政府的重视,一些国家对比特币进入流通采取了种种限制措施,与此同时,比特币交易平台作为比特币与法定货币兑换的枢纽,也被推到了反洗钱监管的风口浪尖。本文将从比特币自身的特点出发,简要分析比特币潜在的和现存的两种洗钱风险,分析我国现有反洗钱监管措施,考察交易平台履行反洗钱义务的可行性与局限性,并试图提出有针对性的反洗钱监管建议。
一、比特币自身潜在的洗钱风险
(一)比特币自身具有便利洗钱的特点
比特币的洗钱风险有两种:一是比特币本身的洗钱风险,目前还是潜在风险;二是比特币交易平台的洗钱风险,这是现在确实存在的风险。比特币潜在洗钱风险是指,由于比特币本身具有去中心化、非主权性、匿名性、便捷性等特点,犯罪分子可以直接利用比特币进行黑市交易、资金非法跨境、资助恐怖活动,却难以被侦查和追踪,犯罪所得的比特币甚至不用“清洗”就可以方便地重新参与流通。
1.去中心化和非主权性。比特币是一种开源的对等网络软件产生的电子币。与大多数货币(如法定货币、传统虚拟货币Q币、人人豆等)不同的是,比特币不依赖于特定的中央发行机构,并非某个国家发行,也不属于某个国家所有。比特币产生的方式是交易核准,它不是由某一个实体完成,而是依靠分布在世界各地的“矿工”。“矿工”们拥有高速运算能力的CPU (处理器)、GPU (显卡)和更快更低能耗的基于ASIC电路的专业挖矿机。在用户提出交易请求后,服务器会向所有矿工随机出一道数学题,谁先算出答案使得交易通过,谁就从系统获得一笔比特币奖励,这笔比特币也就被发行出来进入了流通。
比特币的支付也没有中央银行等管理部门充当中央控制中心,其转账支付由网络节点集中管理,使用遍布整个P2P网络节点的分布式数据库来记录货币的交易,使用密码学的设计来确保货币流通各个环节的安全性。比特币用户需要下载一个称做“钱包”的数据文件,每个“钱包”都有如同电子邮箱的一串地址,账户间的转账就如同收发邮件,只要交易双方互相提供钱包地址,就可以实现脱离第三方中介的快速价值转移。此外,因其完全依赖点对点网络,无发行中心,这意味着除非全球持续断电或屏蔽掉整个互联网,否则外部世界无法对点对点的比特币网络实施关闭。目前全世界反洗钱机构主要通过赋予金融机构、现金密集行业等“中心”以反洗钱义务来进行反洗钱工作,面对“去中心化”的比特币,这一反洗钱思路将面临巨大的挑战。
去中心化导致比特币的发行和使用具有非主权性,无国界限制,可以在多领域、全球范围内使用。因此,那些希望规避外汇资本管制的人可以利用比特币来实现资本的跨国转移。此外,比特币钱包存在于电脑硬盘中,可以被随身携带游走于世界各地,流向难以监管。这为犯罪资金的跨国流动提供了便利,为世界反洗钱工作带来了新的困难。
2.匿名性与便捷性。从技术上讲,比特币的转移在软件内部是公开的,但数据只能够记录转移的数量和收款地址,比特币的交易各方可通过随意变换收款地址来隐藏自己的真实身份,因而从本质上来讲是匿名的。[1]传统的电子货币严重依赖账号系统,必须收集交易双方的个人信息来完成交易,而比特币通过公开密钥技术不再依赖账号系统,交易双方可以随意生成自己的私钥,随后将与私钥对应的公钥告知付款人即可收到款项。下次再使用时,可以重新生成一对公私钥进行交易。这种一次一密的做法可以做到完全匿名交易,难以跟踪。[2]这对于那些希望逃避法律监管的人来说堪称完美,一旦交易完成就可以随时轻松销号,另立新账户,用户身份可以完全隐蔽。
在洗钱活动中,比特币匿名功能的发挥还需要便捷性的辅助。传统的洗钱工具——现金——也具有很好的匿名性,但是巨额现金体积庞大、重量惊人、运输困难,极易被发现和举报,安全性、便捷性很差,比特币依托互联网克服了现金的这些物理局限。比特币电子钱包可依托各种终端设备储存并随身携带;发达的网络电子数据传输技术可以支持在短时间内转移价值巨大的比特币资产,且操作简便。这种便捷性不仅便于逃避监管机构的控制,还能够将洗钱活动需要的人力物力最小化。
(二)比特币自身的洗钱风险是潜在的
虽然比特币有上述便利洗钱的特点,但这一风险只有在比特币可以作为一般等价物大规模进入消费、投资等流通领域的前提下才会成为主要问题,然而短时间内这个前提不能够实现,因此其只是潜在风险,原因如下。
1.比特币的价值基础特殊而脆弱。从比特币的性质来看,它更接近于黄金等充当一般等价物的贵金属,而不是由政府信用背书的法偿性货币。比特币被称为“网络贵金属”,它依赖既定的数学模型自动产生,数量稀少且不受人为控制,与黄金类似。黄金具有体积小、价值大、便于携带、质地均匀、易于分割的特点,从而能够充当一般等价物。比特币作为虚拟物,没有体积、更加便于携带和转移、可以无限分割,且分割中不会产生物理损耗,比黄金具有更多作为一般等价物的卓越特性,然而它与黄金唯一的不同在于“价值”。按照西方经济学的理解,物的价值来自于人需求的无限性与物的稀缺性之间的矛盾。黄金与比特币都有稀缺性,但从人的需求上来看,人们对黄金有着本能的喜爱,且经过长时间的使用历史,黄金作为一般等价物,被全球各国人民习惯性地接受。而比特币完全虚拟化,难以激发人们本能的喜爱,人们对它的需求,完全建立在“它能够像货币一样流通”的预期之上。因此比特币陷入了自我循环的逻辑之中:想成为一般等价物就需要有价值,要有价值就必须被人们需要,要想被人们需要就必须成为一般等价物进入流通。这就导致比特币价值基础很脆弱,任何政策上的、安全性上的问题都会通过影响人们的预期而对比特币价值造成较大的影响。比特币价值基础的脆弱性是其大举进入流通领域的根本障碍。
2.政府对待比特币态度较为谨慎。前文所述的逻辑闭环非常脆弱,只有两种可能的解决途径,这两条途径都与政府的态度息息相关。第一条是走法偿性货币的道路,使比特币的可流通性获得政府信用背书。德国金融部2013年8月正式认可比特币成为一种“货币单位”和“私有资产”,与比特币相关的商业活动盈利需要被征收税款。德国财政部在一份声明中说,比特币没有被归类为电子货币或者外汇,而是德国银行业条例下可以用来多边结算的金融工具。[3]德国被认为是第一个承认比特币“合法化”的国家,此后英国、美国等也纷纷开启比特币“正名”之路,人们就此认为比特币被各国政府承认为“法定货币”指日可待。然而,“合法化”与“法偿性”并非同一概念,比特币“合法化”并不意味着政府会出面保障其强制流通性[4],也不意味着其信用会得到政府的背书支持。
一方面,综观各国的比特币“合法化”举措,从目的来看,主要是出于监管、税收和纠纷处理方面的考虑,以便更好地防范洗钱、逃税风险,并避免出现比特币案件因缺乏法律定义、不在相关条款管辖范围之内而被司法机关拒绝受理的情况。可见,各国政府将比特币纳人法律框架的初衷并非要为比特币提供信用担保和流动性支持,并且在称谓上也尽量避免与法定的货币相混淆,称比特币为资产[5]、支付手段、金融资产、金融工具、虚拟货币[6]等。市场上往往将“比特币合法化”与“比特币法定货币化”进行概念上的混淆,来支撑人们的预期,促进比特币价格的抬升。
另一方面,政府没有能力为比特币提供流动性保障。比特币没有发行中心,导致各国政府无法对其发行和流通进行控制,因而无法通过调节供应量来维持币值的稳定,且比特币因数量有限而天然带有通缩性质,很可能未来无法满足经济发展的需要。如果政府赋予比特币法偿性货币地位,就要保障其强制流通性,强制人们接纳比特币,但是人们维持正常的生产生活需要价值较稳定的一般等价物作为流通手段,如果法定货币的价值波动剧烈或者一直处于通货紧缩状态,正常的生产生活秩序将会被扰乱,而政府此时并没有能力稳定币值,不仅无法保障比特币的强制流通性,还可能面临由此引发的社会动荡和政治危机。因此各国政府在赋予比特币法偿性地位的问题上都较为谨慎。
此外,比特币的发行和流通具有超国家性,而目前世界还是以政权划分的民族国家格局,处于“无政府状态”,超国家存在的比特币如果出现信用危机,无法认定某个国家是责任主体,联合世界各国共同解决又无法避免“搭便车”问题。如果某个国家政府赋予了比特币法偿性货币地位,为其信用背书,那就意味着它主动承担了全球比特币的风险。综上所述,比特币要走法偿性货币的道路来维持其价值是很艰难的。
第二条路,是走自力更生的道路,不是等待政府的认可,而是通过培养支付习惯,拓展应用范围,使比特币广泛进入流通,让政府最后不得不接受。比特币支持者们一方面要时刻为人们勾画一幅美好的蓝图,让人们相信比特币终有一天会自发地广泛进入流通领域,并掀起一场支付革命。另一方面还要努力“开疆拓土”,拓展比特币应用的领域,为蓝图寻找现实支撑。然而,在比特币发展的萌芽期,政府的态度至关重要,如果政府在防范风险和支持创新之间选择了前者,阻止比特币作为一般等价物进入流通,禁止任何机构接受比特币支付,或者严格限制比特币支付的使用范围,那么比特币的价值将受到重大影响。目前各国对于比特币自行“开疆拓土”的行为有不同的态度,目前主流趋势是在保障合规并充分提示风险的前提下,允许比特币相关领域的创新发展,但其作为法偿性货币还不太可能,包括中国在内的亚洲国家对比特币态度尤为谨慎。
综上所述,不论从其价值来源看,还是政策导向看,比特币大规模进入流通领域存在诸多困难。对于比特币洗钱来讲,这一方面将导致上游的犯罪分子无法悄无声息地“消化”大量的比特币犯罪所得,从而主动放弃用比特币洗钱;另一方面,由于缺乏稳定币值的手段,剧烈波动的比特币价格将促使洗钱者出于保值考虑而放弃比特币。因此,依靠比特币自身特点直接进行大规模的洗钱目前还只是一种潜在风险。
二、比特币交易平台现存的洗钱风险
(一)比特币交易平台洗钱风险概述
与比特币自身潜在的洗钱风险相比,比特币交易平台的洗钱风险是现在切实存在的重要问题。在比特币应用范围有限的情况下,为了增强流动性,出现了比特币交易平台,它是比特币与现金往来兑换的枢纽,也是目前比特币实现“价值”的主要渠道。除“挖矿”和熟人间的相互交易外,大多数人需要通过比特币交易平台获取比特币、完成法定货币与比特币之间的转换。虽然比特币本身具有去中心化特性,但要方便地找到交易对手,还需要中介机构的撮合,交易平台就是这样的中介机构。欲利用比特币进行黑市交易、资金非法跨境、资助恐怖活动的人,在需要提现的时候,通过比特币交易平台将手中的比特币兑换成现金,或者进行相反的操作,就可以将合法或非法得来的现金通过比特币交易平台转换为比特币,再进行非法活动。
比特币交易平台由具有中介性质的独立第三方服务机构负责运营,这削弱了比特币本身的去中心化和匿名性,为围绕交易平台进行的反洗钱监管提供了可能。但是作为新兴事物,比特币交易平台的反洗钱法律法规和各项制度还不健全,这给洗钱者提供了可乘之机。因此,现阶段比特币反洗钱以加强比特币交易平台的反洗钱义务为重点,这在各国相继出台的反洗钱措施中都有所体现。
(二)我国针对比特币交易平台的反洗钱监管
1.我国监管部门的反洗钱监管。我国比特币反洗钱工作抓住了比特币交易平台这一重点展开,根据《中华人民共和国反洗钱法》(以下简称《反洗钱法》)的相关规定,人民银行在比特币交易平台反洗钱规则制定中起到了主导作用。2013年12月5日,人民银行会同工信部、银监会、证监会和保监会五部委联合下发《关于防范比特币风险的通知》(以下简称《通知》),确定了比特币的网络虚拟商品属性,明确了政府当前对比特币的态度。《通知》第四部分“防范比特币可能产生的洗钱风险”中明确了监管主体:“中国人民银行各分支机构应当密切关注比特币及其他类似的具有匿名、跨境流通便利等特征的虚拟商品的动向及态势,认真研判洗钱风险,研究制定有针对性的防范措施。各分支机构应当将在辖区内依法设立并提供比特币登记、交易等服务的机构纳入反洗钱监管,督促其加强反洗钱监测。”与此同时,《通知》特意强调了比特币交易平台的反洗钱义务:“提供比特币登记、交易等服务的互联网站应切实履行反洗钱义务,对用户身份进行识别,要求用户使用实名注册,登记姓名、身份证号码等信息。各金融机构、支付机构以及提供比特币登记、交易等服务的互联网站如发现与比特币及其他虚拟商品相关的可疑交易,应当立即向中国反洗钱监测分析中心报告,并配合中国人民银行的反洗钱调查活动;对于发现使用比特币进行诈骗、赌博、洗钱等犯罪活动线索的,应及时向公安机关报案。”
该《通知》是我国第一个专门针对比特币的规范性文件,对比特币反洗钱监管具有重要的指导意义。其体现出监管部门对比特币的态度——并不打压创新,但要保持信息透明,履行基本的反洗钱义务。
2.比特币交易平台的反洗钱措施与存在的问题——以火币网为例。比特币交易平台类似于证券交易平台,买家卖家在平台上报价,交易平台通过技术手段撮合成交。用户首先要用邮箱进行注册,拥有火币网个人账户,将现金或者比特币充值到火币网个人账户,便可以开始报价买卖,等待成交。成交后所得到的比特币或者现金会实时转人个人账户内,用户可以选择提现到银行卡或者提币到钱包[7]中储存,也可以选择将现金或比特币留在个人账户中方便再次进行买卖。若比特币储存在钱包中,交易时需先向平台个人账户充值再交易,但可以向不同的交易平台充值、在其他应用场景使用;若比特币储存在平台的个人账户中,可以即时交易,但只能在这一交易平台上使用。
传统反洗钱义务主要有如下四种:(1)客户的尽职调查;(2)保存交易记录;(3)报告大额、可疑交易;(4)内部控制措施。其中前三种最为核心,下面以中国火币网[8]为例,分析其如何履行这些反洗钱义务。
(1)实名认证制度。比特币交易平台用户开户需要实名认证,这为客户尽职调查提供了可能。火币网现有措施中,在人民币充值和人民币提现两个关口,都设有个人信息审查机制,用户注册时需要填写真实姓名、国籍、身份证号等证件号码,实名认证后这些信息不能修改,提款时款项只能提现到实名认证的同名银行卡中。用户注册要经过邮箱认证、手机绑定、双重认证[9]几个环节之后,才能进行资金密码设置和比特币充值、提现。
由于比特币交易平台人民币充值受到限制,目前向个人账户充值人民币需要通过火币网代理商进行,即先向代理商的开户行汇款购买充值卡,用充值卡和密码完成个人账户充值,再用个人账户中的人民币购买比特币。再由代理商将用户购买充值卡的资金转到火币网平台运营商账户下。充值卡100元起步,不设上限,代理商向平台缴付保证金,如果代理商出现问题,由平台用保证金来弥补用户损失。
火币网用户协议中写明,首次充值时要提供并上传身份证复印件,火币网要对用户提供的身份证信息进行登记、识别和比对。[10]但是在实际操作中,火币网更加注重客户体验,并不要求提交身份证明复印件,实名认证仅限于填写真实姓名、身份证号码、手机号码和邮箱地址。在人民币充值环节,由于使用了代理商,代理商并不关心用户的真实身份,即使购买充值卡所用的银行卡户名与平台用户名不一致也不会影响充值。
《通知》第四条强调“提供比特币登记、交易等服务的互联网站应切实履行反洗钱义务,对用户身份进行识别,要求用户使用实名注册,登记姓名、身份证号码等信息。”交易平台倾向于将《通知》的内容进行狭义解释,将“对用户身份进行识别”简化为“实名注册”,并进一步简化为“登记姓名、身份证号码等信息”,范围逐渐缩小,义务逐渐减轻,没有切实的身份信息核对和深入的客户尽职调查环节。
“了解你的客户”是一系列反洗钱措施的前提基础,它不仅包括对用户身份信息真伪的辨别,还意味着对客户进行更加深入的尽职调查。尽职调查获得的用户的年龄、职业、身份、财产状况、经常居住地等信息,对于判断交易是否可疑有很重要的意义。人民银行联合证监会、银监会、保监会于2007年发布的《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》(以下简称《办法》)细化了《反洗钱法》关于客户身份识别的规定。《办法》第十八条、第十九条提出了客户风险分级和客户情况的实时监测要求,目前比特币交易平台还没有建立类似的客户尽职调查措施。比特币交易平台不是金融机构,不是《办法》的适用主体,为交易平台狭义解释概念、逃避相关义务提供了空间。
(2)报告大额、可疑交易。《火币网用户协议》第十二章“反洗钱”中申明会保存交易记录,并承诺按照《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》(以下简称《管理办法》)的要求履行各项义务。平台运营商可以在技术上做到用户的交易记录保存和可疑交易监测。然而这些都是平台网站的单方面承诺,履行情况尚不明确。
大额交易和可疑交易报告制度是反洗钱措施的核心和支柱。然而《管理办法》针对的是金融机构[11],目前《通知》将比特币界定为商品,那么比特币交易平台应属于商品买卖平台,不属于金融机构,不在该《管理办法》的适用范围。金融机构针对人民币制定的“大额交易”和“可疑交易”标准是否适用于比特币还需探讨。
《管理办法》第九条对金融机构需要报告的“大额交易”作了界定,表1将金融机构业务与交易平台业务进行类比,以此来分析“大额交易”的界定的适用性。
表1金融机构业务和交易平台业务对比
┌──────────┬──────────┬──────────────┐
│金融机构业务 │交易平台业务 │数额 │
├──────────┼──────────┼──────────────┤
│现金缴存、现金支取、│用户账户充值、提现法│单笔或者当日累计人民币交易20│
│现金结售汇、现钞兑换│定货币或比特币 │万元以上或者外币交易等值1万 │
│、现金汇款、现金票据│ │美元以上(含比特币折合数额)│
│解付及其他形式的现金│ │ │
│收支 │ │ │
└──────────┴──────────┴──────────────┘
续表
┌──────────┬──────────┬──────────────┐
│金融机构业务 │交易平台业务 │数额 │
├──────────┼──────────┼──────────────┤
│款项划转 │比特币的买卖 │机构:单笔或者当日累计人民币│
│ │ │200万元以上或者外币等值20万 │
│ │ │美元以上 │
│ │ ├──────────────┤
│ │ │自然人:单笔或者当日累计人民│
│ │ │币50万元以上或外币等值10万美│
│ │ │元以上 │
├──────────┼──────────┼──────────────┤
│跨境交易 │异国用户间比特币买卖│单笔或者当日累计等值1万美元 │
│ │ │以上 │
└──────────┴──────────┴──────────────┘
可见,对于“大额交易”,虽可将比特币业务与金融机构业务作类比适用,但这样存在许多问题。首先,由于用户实名认证环节存在欠缺,洗钱者可以开立多个账户分散交易,逃避数额限制。其次,《管理规定》中的数额标准是用来规范人民币的,而比特币不是货币,在界定数额时按照何种标准与人民币之间进行换算也是问题。此外,由于互联网的全球性,比特币交易平台可以被各国用户访问和使用,如果各国反洗钱大额交易报告的标准存在差异,那么洗钱者就有动力寻找数额界定较宽松的国家的平台从事洗钱活动。
对于“可疑交易”,《管理办法》第十一条、第十二条、第十三条分别详细列举了银行业金融机构、证券期货基金公司、保险公司业务中属于“可疑交易”的情形,并在第十四条作了兜底。对可疑交易主要从交易的金额、频率、流向、性质等方面进行判断。如金额上分散且接近大额交易界限,开户销户和资金流动异常频繁,大量资金或境外资金流向自然人账户,资金的数额和流向与客户自身的身份、职业、经营状况不符等。与大额交易报告一样,《管理办法》规定的可疑交易情形针对的均是金融机构,是否适合比特币交易平台的反洗钱监管仍需探讨。首先,目前比特币交易平台用户多以炒作营利为主要目的,自然人账户间交易频繁是常态,并不“可疑”。其次,由于缺乏深入的客户尽职调查,比特币交易平台用户的身份、职业、主要收入来源都无法了解,用户充值所用的人民币和比特币从何而来,提取的现金和比特币用于何种用途都无从知晓,也就无法判断用户的交易是否可疑。在这种情况下,即使比特币交易平台宣称参照《管理办法》履行反洗钱义务,也难以真正落实。
(3)账户的查封与冻结——执行与保全的基础。火币网官方网站《用户协议》和《法律声明》均声明,在必要情况下会依照法律法规的规定向公安机关、司法机关、海关、税务等部门提供数据,并协助相关部门查询、冻结和扣划客户存款要求协助提供相应的用户数据,或进行相应的操作。
从技术上来讲,比特币能否被第三方查封冻结,取决于其储存在哪种钱包中。比特币钱包分为三种:第一种是在电脑运行的完全比特币用户端(full bitcoin client),即完全可由用户掌控各项功能的客户端,简称为桌面钱包,如bitcoin core, 完全比特币客户端可在官方网站[12]下载,完成同步后,个人电脑就成为了全球比特币网络中的一部分,可以实现去中心化的比特币管理,不会被任何机构查封冻结。第二种是移动钱包,如bitcoin wallet, 原理如同桌面钱包,适用于安卓操作系统的手机或平板电脑。第三种是在线钱包,这个钱包依赖于一个中心化的服务,用户需要对第三方运营商有一定程度的信任,因为用户的比特币由其代为管理。在线钱包可以让用户在任何浏览器和移动设备上使用比特币,更加便捷。[13]此外,交易平台的个人账户也有储存比特币的功能,但其储存的比特币只能在平台内供交易使用。
储存在前两种钱包中的比特币不能被第三方冻结,除非控制其人身自由、扣押其电脑硬盘和移动设备,但是储存在在线钱包或交易平台中的比特币可以被第三方冻结,因为用户要操作其中的比特币必须要登录运营商系统,因此一旦用户因洗钱犯罪等违法行为被公权力机关调查,平台和在线钱包运营商可以直接限制用户的权限,使其无法登录,其比特币就会被冻结,无法操作。
对于使用桌面钱包和移动钱包的洗钱者,除了人身控制和物理扣押方式外,为防止其将比特币迅速变现逃脱,就需要所有严格实行实名认证制度的平台与公权力部门信息联网,快速锁定嫌疑人身份,同时冻结其所有平台上的个人账户。然而,目前比特币平台实名认证情况良莠不齐,平台数量众多且遍布世界各地,比特币的转移又极其迅速,想达到同时冻结的效果难度很大。
三、比特币交易平台反洗钱的监管建议
比特币洗钱风险体现出了日新月异的科技给反洗钱工作带来的新挑战,我国的比特币反洗钱工作正在积极地探索中前进。通过前文的分析,我们提出如下建议。
首先,不能忽视比特币作为支付手段的属性,应更全面认识比特币的洗钱风险。目前我国的比特币反洗钱规范性文件针对的是本文提到的第二种洗钱风险,即利用比特币交易平台的洗钱风险,对比特币本身的潜在洗钱风险较少提及。从本质上看,比特币不仅是“商品”,还具有一定的交易媒介和支付手段功能,比特币支付的应用范围在域外呈现日益扩大的趋势。在美国,比特币已经能在多个领域使用,特别是零售业和服务业,相对于传统的信用卡支付,比特币因支付便捷、手续费低廉、彰显个性时尚而成为商家新宠。电商网站Overstock和 Etsy都已接受比特币支付。在传统媒体方面,《芝加哥太阳报》已接受比特币支付订阅。美国卫星电视运营商Dish Networks也在2014年5月接受用户用比特币支付账单,同时它也是最大的接受比特币支付的公司。旅游网站智游天下(Expedia)将开始接受比特币预订房间。比特币第三方支付平台Coinbase现已和3.2万家公司合作。比特币的兴起与其说是货币革命,不如说是支付革命,这股支付革命的潮流在其他国家也日渐兴起。反观我国,比特币支付应用的发展远落后于域外,围绕比特币仍以挖矿和炒币为主。这一方面因为我国将比特币明确定义为“商品”[14],并禁止任何金融机构和支付机构开展与比特币相关的业务,敢于冒政策风险接受比特币支付的商家较少;另一方面因为我国以支付宝为代表的第三方支付产业较为发达,减少了比特币支付的需求量。Bitcoinl23网站[15]罗列了国内接受比特币的商家名录,有比特币爱好者个人淘宝店、接受比特币捐赠的个人网站、游戏网站、比特币购物平台等,购物平台上的商品大多是为爱好者提供的矿机。虽然目前国内比特币应用发展滞后,但很可能受到国际潮流影响,在未来有所发展,特别是一些追求匿名交易的领域,这可能导致比特币自身的潜在洗钱风险现实化。因此比特币反洗钱不仅要关注比特币交易平台,也要关注接受比特币的机构、商家和购物平台,适时进行备案登记、关注交易记录、赋予其适当的反洗钱义务。
其次,明确性质,完善立法,理顺监管逻辑。我国现有的比特币交易平台反洗钱监管制度及其实施在法律层面仍存在问题。我国反洗钱法律法规以金融机构作为重点规制对象,比特币交易平台在我国被定性为“虚拟商品”交易平台,并不属于金融机构,不应受到金融监管机构的监管及相关法律法规的规制。然而发布《关于防范比特币风险的通知》的主体是人民银行、银监会、证监会、保监会等金融监管机构,对交易平台参照《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》、《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》等金融法律法规赋予其反洗钱义务,这就与《通知》中对比特币的“商品”定性相矛盾。要解决这一矛盾、理顺监管逻辑,笔者认为有两种途径:
一是承认比特币的虚拟货币和金融资产属性,正视其作为支付手段的功能,将比特币交易平台像银行、证券公司、保险公司一样纳入金融机构反洗钱监管框架中,或参照金融机构制定有针对性的监管法规。正如美国纽约州《虚拟货币监管框架(意见稿)》中“比特币牌照”的监管思路——纽约州金融服务局[16]参照金融业务和金融公司的监管要求,结合了数字货币的特殊内容,专门针对经营虚拟货币的公司制定了“比特币牌照”制度,内容包括消费者保护,反洗钱以及虚拟货币网络安全等规则,作为纽约州金融服务局法规的一部分(Chapter 1. Part 200 Virtual C urrency )[17]。只有获得牌照的虚拟货币经营公司才可以从事相关业务,并时刻接受主管部门的监督,履行反洗钱等义务。其中Part200.5“反洗钱”部分要求:持牌者应就其自身的活动、服务、客户、交易对手、地理位置(geographic location)的法律风险、合规风险、财务风险、信誉风险等进行初步风险评估,并在此基础上建立、维护并加强自身反洗钱方案。持牌者应当根据风险变化情况,每年一次或者更频繁地进行附加的风险评估,并且根据这些风险变化修正和完善反洗钱方案。[18]
二是制定针对非金融机构和行业的反洗钱法律法规,对利用商品交易、服务提供、高科技手段等渠道进行洗钱的行为进行法律规制,那么利用比特币“虚拟商品”洗钱便可纳入其中。世界上最具影响力和权威性的反洗钱国际组织金融行动特别工作组(Hnancial Action Task Force, FATF)早在1996年对《40项建议》(国际通行的反洗钱和恐怖融资标准文本)作修订时,即要求将非银行金融企业或行业也纳入反洗钱法律和法规的适用范围,并且保证其有效执行。此外,此次修改还要求各国特别关注伴随新科技而产生的新洗钱技术,并采取适当的措施,防止新技术被用来洗钱。2003年《40项建议》第二次修订,再次提高了对非金融企业和行业的重视程度,在第12项和第16项建议中规定赌场、房地产经纪人、贵重金属交易商和珠宝商、律师、公证人、其他独立的法律专业人员和会计师、信托和服务公司服务的提供者等非金融企业和专业服务领域,在特定条件下也应当适用建议,履行客户尽职调查和记录保存的义务。[19]我国虽为FATF成员国,却并没有针对上述非金融机构和行业制定专门的反洗钱法律法规,也没有明确将其列人现有反洗钱义务的主体范围。如我国《反洗钱法》和《中华人民共和国拍卖法》均尚未对洗钱风险很高的拍卖行业进行严格的反洗钱法律规制。如果将比特币界定为“虚拟商品”,比特币经营者是非金融机构,那么严格来说在目前非金融机构反洗钱立法缺位的情况下,会出现无法可依的情况。
最后,完善立法毕竟是一项长期的任务,在现有立法框架基础上防范比特币交易平台的洗钱风险,可以搁置概念争议,先制定有针对性的反洗钱具体操作规范和实施细则,建立具体可操作的客户尽职调查制度、交易记录保存制度,大额交易及可疑交易报告制度、内部控制制度等,确保交易平台经营者、运营商、相关服务提供者切实履行反洗钱义务。如严格要求用户注册时提供身份证明材料,实行人工核对,或者鼓励开发身份识别技术,防止虚假注册。在交易环节细化报告标准,从而促使比特币管理者和交易者开发信息集中和分析系统,检测大额不合规交易等。
【注释】
[1] Robert Stokes, Virtual Money Laundering: the Case of Bitcoin and the Linden Dollar, Information & Communications Technology Law, Vol.21,No.3, October 2012,221-236 p.225. DOI:10.1080/13600834.2012.744225. Article Link:
[2]陈道富、王刚:《比特币的发展现状以及风险特征》,中国经济新闻网,, 2014年4月10日访问。
[3] 陈洁:《德国认可合法地位比特币全球转正为时不远》,载《国际金融报》,2013-08-22,转引自中国金融信息网:,2014年9月5日访问。
[4]法偿性货币由国家法律保障其强制流通性,如我国《中华人民共和国中国人民银行法》第十六条规定:“中华人民共和国的法定货币是人民币。以人民币支付中华人民共和国境内的一切公共的和私人的债务,任何单位和个人不得拒收。”
[5] 2014年3月26日,美国国税局针对比特币发布的首份指导原则表示,将在税务系统中将这种虚拟货币视做资产,适用股票和易货交易的相关规定,而不会将其认定为货币。
[6]纽约州金融服务局《虚拟货币监管框架提案》“比特币牌照”中的定义:虚拟货币(virtual cmrency)是指任何一种作为交易媒介以数字形式储存价值或者是支付系统技术一部分的数字单元(digital unit),虚拟货币应当被广义解释为包含数字单元的交换(digital units of exchange),包括:(i)有集中的储藏处和管理者的;(ii)去中心化的,没有集中的储藏处和管理者的;(iii)可以通过计算机或者人工创造和获得的。仅仅能够在在线游戏平台使用,没有交易市场也没有游戏平台之外应用场所的数字单元不能够被解释为虚拟货币。此外,作为维护客户关系或者奖励计划中的一部分而发行的,只能在发行者或者指定商家排他使用的,不能折合或者兑换成法定货币的数字单元也不是虚拟货币。
[7] 用户下载到电脑和移动终端的钱包,或在线钱包服务提供商提供的在线钱包。
[8]火币网:北京火币天下网络技术有限公司运营和管理的比特币交易平台,域名:http//www.huobi.com。
[9]双重认证需要下载Google Authenticator软件进行,其功能类似于手机验证码,是为防止用户收不到手机短信验证码而采取的双重保险机制。
[10]《火币网用户协议》12.2,https://www.huobi.com/user_protocol, php, 2014年9月4日访问。
[11]参见《管理办法》第二条。
[12]比特币官方网站下载地址:_CN/choose-your-wallet。
[13]比特币官方网站:_CN/choose-your-wallet,2014年5月23日访问。
[14]《关于防范比特币风险的通知》第一条:“从性质上看,比特币应当是一种特定的虚拟商品,不具有与货币等同的法律地位,不能且不应作为货币在市场上流通使用。”
[15] Bitcoinl23网址:_and_development/# bitcoin-shopping。
[16]纽约州金融服务局是负责金融服务和产品管理的纽约州政府机构。2011年10月3日由纽约州保险局和纽约州银行局合并而成,设五个部门:保险部、银行部、金融欺诈和消费者保护部、资本市场部和房地产事业部,还设有总法律顾问办公室,负责草拟法规、规章、通知,并提出法律意见。
[17] 原文地址:-vc。 pdf。
[18]原文地址:-vc.pdf.,2014年9月5日访问。
[19]王新:《反洗钱:概念与规范诠释》,53页,中国法制出版社,2012。